律师本色 第398节 (第6/8页)

不在被害人手中，但仍在被害人家中，是在法律意义上的控制范围之内。

    被害人对于其家中的财物当然具有实际的控制，被害人即使将财物交给被告人，根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人暂时交付财物而没有转移财物控制权，更没有转移财物的所有权，所以这种交付不能认定为具有处分财物的意思和行为。

    在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，在客观上被告人也没有取得财物的实际控制权，被害人仅是让其利用财物请神‘施法驱鬼’，并未同意被告人带走财物，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思表示和行为。

    被告人之所以取得财物的支配与控制权，完全是后来的调包秘密窃取行为所致。

    公诉人指控被告人的行为成立诈骗罪，也就是说，被告人在接到财物时便成立诈骗既遂，即使被告人事后将财物还给被害人，也属于诈骗既遂后的返还行为，这与本案事实不符，也不符合法理。

    二、被告人非法取得财物是以调包的秘密窃取手段来实现的。

    被告人以‘施法驱鬼’诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为之后实施秘密窃取行为创造条件。

    在此过程中，被告人对财物只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。